CORTE SUPREMA DICTA SENTENCIA ABSOLUTORIA POR MICROTRÁFICO DE MARIHUANA AL NO DETERMINARSE PUREZA DE DROGA

La Corte Suprema acogieron el recurso de nulidad presentado por la defensa y dictó sentencia absolutoria en favor de Felipe Cáceres Jorquera, condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar por el delito de microtráfico de marihuana.

En fallo dividido (causa rol 68.807-2016), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Milton Juica, Carlos Künsemüller, Lamberto Cisternas, Jorge Dahm y el abogado (i) Juan Eduardo Figueroa– revocó la sentencia recurrida tras establecer que no se determinó el grado de pureza ni de peligrosidad de la droga incautada el 28 de agosto de 2015, en una plaza de la ciudad jardín.

"Que tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada. (SCS N° 4215-12, de 25 de julio de 2012, N° 21.599-2014 de 01 de septiembre de 2014, N° 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, N° 3421-2015 de 14 de abril y N° 3707-2015 de 28 de abril, ambas de 2015, N° 49.908-2016, de 20 de septiembre de 2016, entre otras). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado", sostiene el fallo del máximo tribunal.

La resolución agrega que "(…) los anteriores raciocinios son igualmente aplicables cuando lo decomisado corresponde a cannabis sativa, ya que aunque la marihuana es singularizada como un estupefaciente que no sería objeto de procesos químicos en los que se le agreguen distintos elementos o sustancias, la ley no atiende a esta circunstancia para otorgarle una regulación especial. En efecto, el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no establece excepción alguna en cuanto a las sustancias a las que debe realizarse el análisis químico, el que debe cumplir, entre otras exigencias, con el señalamiento de su grado de pureza, de modo que ese procedimiento técnico ha de emplearse cualquiera que sea el estupefaciente decomisado. De contrario, el requerimiento que el protocolo que se realice a la marihuana lo sea de idéntica manera que a los otros estupefacientes, es posible desprenderlo de lo previsto en el artículo 41 del mismo cuerpo normativo, que ordena, en términos generales, que las sustancias y especies a que se refieren los artículos 1º, 2º, 5º y 8º y, en su caso, las materias primas empleadas en su elaboración –dentro de las que se encuentra la cannabis sativa-, que sean incautadas en conformidad a la ley, deberán ser entregadas al Servicio de Salud que corresponda a fin de elaborar el análisis de rigor, sin establecer exclusiones. Lo anterior es concordante con la historia legislativa del artículo 43 recién citado, puesto que allí consta que el Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes informó que la propuesta sugerida por el Ministerio Público la estimaba conveniente, "porque permitiría mejorar la calidad de la información que emite el Instituto de Salud Pública, al extender las exigencias que se hacen en el artículo 5° respecto de los inhalantes a todas las demás drogas (naturaleza, contenido, composición y efectos tóxicos)…", referencia esta última que pone de manifiesto el carácter general de esos requerimientos e impide una discriminación entre sustancias estupefacientes para excluir alguna del informe sobre pureza".

En el caso que se revisa –continúa– "la sustancia total incautada que motivó la condena correspondió, aproximadamente, a 2.1 gramos netos de un compuesto que se dice ser cannabis sativa. Sin embargo, por no constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteración, no es factible la determinación en concreto de si lo aprehendido era verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido por el legislador. De suerte que lo único acreditado fue que el imputado mantenía dosis de "algo" en lo que había cannabis sativa, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige".

Ver fallo (PDF)

Segunda Sala del máximo tribunal revocó la sentencia recurrida tras establecer que no se determinó el grado de pureza ni de peligrosidad de la droga incautada el 28 de agosto de 2015, en una plaza de la ciudad jardín.